Richard Ying – Blog

11 juin 2009

La riposte graduée partiellement censurée… mouais… bof…

La dernière fois que nous avions laissé la loi Création et Internet, elle venait d’être adoptée par le Parlement en seconde lecture. Le texte prévoyait alors :
• de remplacer l’Autorité de Régulation des Mesures Techniques (ARMT) par une Haute Autorité pour la Diffusion des Oeuvres et la Protection des droits sur Internet (HADOPI). (art.2)
• d’attribuer à la HADOPI des missions d’encouragement des offres légales, de protection des droits d’auteur, de régulation et de veille des mesures de protection et d’identification des oeuvres. (art.2)
• de labelliser les offres légales. (art.2)
• de créer une obligation de veiller à ce qu’un accès Internet ne soit pas utilisé pour de la contrefaçon d’oeuvres. (art.11)
• de créer une riposte graduée consistant en 2 avertissements facultatifs et une sanction de suspension de l’abonnement en cas de manquement à cette obligation. (art.5)
• de proposer une transaction à certains abonnés à Internet s’ils s’engagent à ne plus manquer à cette obligation. (art.5)
• de faire installer un logiciel de sécurisation « prouvant » à la HADOPI que à un instant donné, l’accès n’a pas été utilisé illégalement. (art.5)
• de mettre en place un répertoire national des internautes dont les IP ont été relevées. (art.5)
• d’ordonner par référé toute mesure pouvant prévenir des atteintes aux droits d’auteurs. (art.10)
• de faire inscrire dans les contrats des FAI que la contrefaçon c’est mal. (art.5)
• de rendre illégale la captation d’une oeuvre en salle de cinéma. (art.8)
• d’éduquer les collégiens aux dangers du téléchargement illégal. (art.16)
• de réduire certains délais dans la chronologie des médias. (art.17)
• de fixer mais aussi de limiter les droits d’auteurs des journalistes publiés sur Internet. (art.20)
• de mettre au clair les mêmes droits que ce de la presse papier pour la presse en ligne. (art.27)
• de mettre en place des portails de référencement des offres légales. (art.25)

Le 19 mai dernier, la saisine du Conseil Constitutionnel par 200 et quelques députés SRC et GDR attaquait le texte sur 11 points :
1. Le débat parlementaire manquait de clarté et de sincérité.
2. Les mesures sont inappropriées par rapport au but de limiter les téléchargements illégaux.
3. Les droits d’auteurs ont une importance disproportionnée par rapport au droit à la vie privée.
4. Le législateur effectue trop de renvois sur les décrets au lieu de les fixer dans la loi.
5. Le manquement à l’obligation de surveillance de l’accès à Internet n’est pas clairement défini.
6. La sanction atteint à la liberté d’expression, se cumule avec la sanction pénale, ajoute une obligation de payer l’abonnement pendant la suspension.
7. La HADOPI se voit attribuer des compétences relevant de l’autorité judiciaire.
8. La HADOPI reçoit des pouvoirs exorbitants, qui laissent une grande part à l’arbitraire, et rompent le principe d’égalité.
9. La procédure de sanction méconnaît les droits à la défense et à un recours.
10. La HADOPI se base sur une présomption de culpabilité.
11. Le Tribunal de Grande Instance pourra ordonner toute mesure en référé, ce qui est contraire au principe d’égalité et peut atteindre à la liberté d’expression.
Déférée il y a 22 jours, cette saisine me paraissait en bonne voie pour faire censurer toute la riposte graduée.

Finalement, les Sages ont décidé hier de censurer partiellement la loi Création et Internet. Bien que des dispositions clés aient été supprimées et que des droits fondamentaux aient été réaffirmés, tout est à relativiser. Comme le disait Rubin, j’ai un sentiment de strict minimum et suis probablement moins enthousiaste que Maître Eolas
Les articles 5 et 10 sont grandement amputés, mais les pouvoirs étendus accordés au TGI en référé par l’article 11 restent en place.

Examinons donc les considérants de la décision n°2009-580 DC…
Attention, pour suivre, il faut bien distinguer articles, points et considérants.

1. Selon les Sages, la procédure de saisine concerne la conformité à la Constitution des articles 5, 10 et 11 de la loi.

2. Points 1, 2 de la saisine.
3. Points 1, 2 NIET : les rapports des commissions montrent que les éléments ont été apportés (par les députés anti-HADOPI, certes).

4. Création de la HADOPI et de la riposte graduée (art.5)
5. Création de l’obligation de surveillance de l’accès à internet et des cas d’exonération de la responsabilité (art.5)
6. Définition de l’obligation de surveillance.
7. Point 5 de la saisine NIET puisque la définition existe bien.

8. Cas d’exonération de la responsabilité du manquement (art.5)
9. Procédure de sanction (art.5)
10. Procédures de transaction, de sanction du non-respect de la transaction. Mise en oeuvre par les FAI. Moyens de sécurisation. Création d’un répertoire national (art.5)
11. Points 7, 6, 10, 9 de la saisine.
12. Article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. « En l’état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu’à l’importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l’expression des idées et des opinions, [la liberté de communication] implique la liberté d’accéder à ces services. »
13. Articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789. La propriété est un droit consacré et « la lutte contre les pratiques de contrefaçon qui se développent sur internet répond à l’objectif de sauvegarde de la propriété intellectuelle. »
14. Une autorité administrative peut avoir un pouvoir de sanction. Point 7 de la saisine NIET.
15. Le législateur doit concilier droits d’auteur avec liberté de communication. Mais cette dernière « est d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés ; que les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi. »
16. Une autorité administrative ne peut restreindre des libertés telles que celle de communiquer. Point 6 OK.
17. Article 9 de la Déclaration de 1789, « tout homme est présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable ». Point 10 OK.
18. Méconnaissance de l’article 9 de la Déclaration de 1789 avec une présomption de culpabilité et moyens de preuve. Point 9 OK.
19. Dispositions de la loi déclarées inconstitutionnelles.
20. Dispositions liées aux dispositions inconstitutionnelles.

21. Point 3 de la saisine.
22. Article 2 de la Déclaration de 1789 implique le respect de la vie privée.
23. Le législateur doit concilier le respect de la vie privée et la protection du droit de propriété.
24. Procédure de saisine des agents de la HADOPI (art.5)
25. Personnes habilitées à traiter les données (art.5)
26. Données traitées à caractère personnel (art.5)
27. Utilisation des données recueillies pour des recours juridictionnels uniquement. Point 3 OK.
28. Vue l’ampleur du téléchargement illégal, la Commission de protection des droits aura un rôle préalable à une procédure judiciaire. Point 2 de la saisine NIET.
29. La CNIL supervisera l’utilisation des données à caractère personnel. Point 3 nuancé…
30. Les agents assermentés ne pourront intercepter les courriels. Point 8 de la saisine NIET
31. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que, sous la réserve énoncée au considérant 29, la mise en oeuvre de tels traitements de données à caractère personnel ne méconnait pas les exigences constitutionnelles précitées.

32. Point 4 du recours. Renvoi en décret de la labellisation des offres.
33. La mise en oeuvre des garanties déterminées par le législateur relève du pouvoir exécutif.
34. Avec un décret, pas de caractère arbitraire.
35. Renvoi en décret de la labellisation des logiciels de sécurisation. Point 4 de la saisine NIET.

36. Pouvoirs étendus du TGI en référé (art.10)
37. Point 11 de la saisine.
38. « Il appartiendra à la juridiction saisie de ne prononcer, dans le respect de cette liberté [de communication], que les mesures strictement nécessaires à la préservation des droits en cause. » Point 11 NIET.

39. Pas d’autre question de conformité à la Constitution.

Conclusion
Toujours rien de gagné pour les auteurs et artistes, un nouveau budget à prévoir dans la loi de finances, de nombreuses heures de perdues en raison de l’obstination des pro-HADOPI… Je ne peux m’empêcher de penser que cette loi a été du temps et de l’argent perdus.
La plupart des députés de la majorité ont passé leur temps à réfuter tous les arguments de l’opposition alors que nombre d’entre eux ont été acceptés par le Conseil Constitutionnel…

Au final, ça nous fait une riposte graduée « light » où l’on ne verra que des avertissements envoyés aux abonnés, le droit d’accéder à Internet fait parti de la liberté de communication, la CNIL voit son rôle réaffirmé dans la protection de la vie privée, il n’y a plus de présomption de culpabilité.

Mais attention, l’obligation de surveiller son accès existe encore, les avertissements sont toujours envoyés à la tête du client, la HADOPI sera un préalable à une procédure pénale, l’autorité judiciaire sera chargée de sanctionner les cas de contrefaçon détectés (toujours les maximum de 300 000 euros d’amende et de 3 ans de prison), le logiciel mouchard doit toujours être installé si l’on veut prouver qu’il n’y a pas eu manquement, le TGI pourra toujours ordonner toute mesure (dans la limite de la constitutionnalité)…

Bien sûr, Christine Albanel a déjà réagi avec un communiqué qui frise encore la mauvaise foi : elle « regrette de ne pouvoir aller jusqu’au bout de la logique de « dépénalisation » du comportement des internautes, en confiant à une autorité non judiciaire toutes les étapes du processus. Elle prend acte du choix du Conseil constitutionnel et proposera rapidement de compléter la loi Création et Internet pour confier au juge le dernier stade de la « réponse graduée ». »
Bien entendu, la loi Création et Internet n’a jamais prévu de substituer la suspension à la sanction pénale, mais la ministre persiste en insinuant le contraire… Bon, on se donne rendez-vous pour la suite ?

EDIT :Pour ceux qui veulent approfondir le sujet, je ne peux que trop vous conseiller la lecture des commentaires aux Cahiers du Conseil Constitutionnel de la décision 2009-580 DC.
Egalement, pour se détendre, la version de Stan.

Un commentaire

  1. Salut Richard,

    Merci pour le lien et pour ce billet synthétique. Le fait qu’Albanel ose parler de « dépénalisation », alors même que le volet pénal à proprement parler de la lutte contre la contrefaçon reste en place, relève de la contre-vérité la plus crasse…

    Commentaire by Rubin — 11 juin 2009 @ 9:27

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